Columnista:
Jorge Rafael Vaca Espinosa
Aunque todavía faltan algunas formalidades y pese a las críticas que podrían hacerse desde el derecho convencional y el bloque de constitucionalidad, es inminente la entrada en vigencia de la cadena perpetua para abusadores de menores en Colombia. La pregunta que surge es si esta modificación punitiva realmente contribuye en algo para disminuir las agresiones sexuales contra niños, niñas y adolescentes.
En Colombia el sistema penal y penitenciario se encuentra en una crisis que no es para nada reciente, es una situación que se ha convertido en algo cotidiano, en el sentido de que los miembros de la comunidad no se preocupan por las medidas o políticas públicas que expiden los gobernantes para conjurar dicha crisis.
¿En qué consiste esto? Fácil. La implementación del sistema penal oral acusatorio no ha sido interiorizada correctamente por los operadores jurídicos; esto ha generado que cada día se extienda más la costumbre de aplicar la prisión preventiva para casos en los que no hay necesidad de hacerlo y que a todas luces su aplicación resultaría improcedente a nivel legal, constitucional y convencional. Por otro lado, el aumento indiscriminado de las penas y la correspondiente obstaculización para la procedencia de subrogados y beneficios penales como resultado de la deplorable práctica politiquera del populismo punitivo, ha generado que los establecimientos carcelarios cada día reciban más y más reclusos.
La síntesis de estos fenómenos es la transformación de nuestro sistema penal y penitenciario en un ambiente apropiado para graves violaciones a derechos humanos debido, principalmente, al hacinamiento en los centros de reclusión y la inocuidad de la pena como mecanismo de resocialización.
Uno de los argumentos sociológicos a los que acuden quienes optan por disminuir y hasta desconocer las garantías procesales y derechos de los delincuentes o presuntos delincuentes es que en la actualidad vivimos en una sociedad del riesgo; es decir, que las personas están expuestas a ser víctimas de delitos y la idea es reducir esta posibilidad. Esto lleva consigo la idea de castigar al delincuente con la argucia de «disminuir los riesgos», olvidando que la pena tiene una función de reinserción del delincuente a la sociedad y, en ese sentido, funge como herramienta para que el ser humano pueda realizar su plan de vida.
La función resocializadora de la pena tiene por fundamento directo la cláusula de Estado social y democrático de derecho, específicamente, en lo atinente a la libertad y dignidad humanas, pues se deja de lado la idea del delito como pecado que ha de ser castigado para su expiación y se pasa a un plano humano en el que el sistema jurídico está al servicio de las personas y el Estado propende por una verdadera convivencia pacífica y utiliza todos los medios necesarios para lograrla sin discriminar a quien ha cometido un error.
Hay que puntualizar que no resulta acertado hablar solamente de función de la pena, sino que lo correcto es referirse a la función del derecho penal[1] teniendo en cuenta que funge como límite al poder punitivo del estado y haciendo énfasis en el modelo adoptado en la Constitución, pues lo social conlleva la protección de derechos fundamentales[2].
Desafortunadamente, en Colombia parece que no terminamos de comprender que al ciudadano hay que darle la mano cuando comete un error y que además, tiene derecho a ello. En la mayoría de los colombianos se encuentra muy arraigada la idea de la venganza, del ojo por ojo, del castigo por el pecado cometido, de que el delincuente no tiene derechos, que se merece lo peor, que hay que torturarlo, que debe sufrir, en fin, la idea del «no a la impunidad», de «paz sí pero no así». El inconveniente es que nos empecinamos en castigar y no nos damos cuenta de las carencias de la infraestructura judicial, de la corrupción política y menos nos vamos acordar de que a las cárceles también llegan personas inocentes, personas que estaban en el lugar y en el momento equivocados, pensamos que los tenemos que meter a la cárcel «por si acaso» y que sufran «por sospecha» y con eso quedamos contentos; haciendo la vista gorda ante tantas vulneraciones a los derechos humanos.
Esta idiosincrasia es aprovechada por los políticos, que involucran ese discurso vindicativo y guerrerista en sus campañas porque eso es lo que le gusta a la gente; eso es lo que pone más votos. Entonces, entramos en el terreno de un populismo punitivo, que no es más que prometer aumentar las penas para cualquier delito de moda y eliminar los beneficios y garantías procesales a los presuntos infractores. Como este tipo de propuestas son las que más benefician a la clase dirigente, se mandan archivar proyectos de reforma que buscan establecer mediante texto legal algunas formas de resocialización real como la prestación de servicios de utilidad pública como mecanismo sustitutivo de la prisión y principios rectores para la aplicación de la sanción penal entre los que se encuentran los de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad[3] ya existentes pero desconocidos por los operadores jurídicos y el legislador.
En el informe de la Comisión Asesora de Política Criminal del año 2012, se muestran las estadísticas correspondientes al aumento indiscriminado de penas y reducción de beneficios como consecuencia de una política criminal reactiva. Resulta preocupante, a manera de ejemplo, el hecho de que en esa época para algunos delitos se había aumentado el quantum punitivo en un 800 %[4] e incluso algunos llegaban a superar la barrera del 3000 %.[5]
Estas medidas de política criminal reactiva han surtido el efecto que los dirigentes buscan, y no es más que brindar cierta tranquilidad al conglomerado social que consiste en una supuesta disminución de la impunidad. Sin embargo, como la mayoría de las personas no conviven con el derecho penal, la criminología o la política criminal, existe un desconocimiento generalizado de las estadísticas respecto a la ineficacia del punitivismo y que los estudios especializados han comprobado que lo que llega a disuadir al posible delincuente no es la cantidad de años que pueda pagar en la cárcel, sino la certeza de que va a ser juzgado; esto es, el delincuente realiza un cálculo entre la posibilidad de ser castigado y el beneficio del delito y, como realmente el sistema no funciona de la mejor manera y las probabilidades de condena son bajas, decide arriesgarse.
El populismo punitivo lo único que genera es una falsa tranquilidad en la comunidad y una serie de vulneraciones de garantías a los procesados, como también el exceso de población privada de la libertad. Adicionalmente, estas ideologías hacen del derecho criminal un instrumento de excepción por antonomasia, un derecho sometido a la razón de Estado.[6]
Otra de las argucias en favor del aumento de penas es la supuesta protección a los derechos de las víctimas. Lo que plantean en el discurso no es más que una confrontación entre derechos de las víctimas y derechos de los presuntos victimarios, una necesidad de decidir cuáles tienen un mayor valor y requieren protección como si la tutela de unos conllevara el desconocimiento de los otros, lo cual es absolutamente incoherente con nuestros principios constitucionales; pues las dos partes son titulares de garantías que deben ser respetadas por igual, no hay que sacrificar las de una en favor de la otra.
Un excelente texto que recomiendo leer, explica el fenómeno de manera clara en los siguientes términos: En la dinámica del punitivismo existente, el recurso a los derechos de las víctimas ha jugado un papel muy significativo, no como autores directos de demandas de punición en virtud de transformaciones en la cultura del control (Garland, 2005) o del denominado fenómeno del populismo punitivo (Pratt, 2007), sino como recurso retórico de un discurso político criminal orientado simplemente al eficientismo, que instrumentaliza cualquier discurso que pueda ser útil para justificar la reducción de garantías y, por ende, facilitar la condena (Sotomayor, 2007). De esta manera, se ha construido un discurso político criminal de los derechos de las víctimas en contraposición directa a los derechos y garantías del procesado, de la mano de unos medios de comunicación que construyen enemigos a la medida de la víctima —a quien representan sedienta de venganza—, y contraponen los derechos de las víctimas y los imputados como un juego de todo o nada, generando una imagen de las garantías del procesado como derrotas de las víctimas.[7]
Para concluir, y utilizando las palabras de la Corte Constitucional resulta evidente que la política criminal actual obedece a factores que deforman el derecho penal, en sus más primigenios orígenes y derroteros, como respuesta a las impresiones mayoritarias, momentáneas y circunstanciales, sobre las necesidades de la sociedad, en detrimento del valor constitucional de la libertad.[8]
Me atrevo a decir que en Colombia no existe una política criminal, lo que tenemos es la voluntad de la clase política plasmada en el Código Penal, teniendo en cuenta que el punitivismo deja a un lado la función resocializadora de la pena y pone la ley a merced de intereses personales, atentando así contra el principio democrático y el de la dignidad humana.
Es por esto por lo que los penalistas debemos unir todos nuestros esfuerzos para detener dicha instrumentalización de nuestra profesión y empezar a ejercerla como un contrapoder crítico a los caprichos del legislador[9], pues el escenario político no es la única posibilidad que tenemos para defender la inaplicabilidad o improcedencia de normas arbitrarias; tenemos las aulas de clase, las bibliotecas y los estrados judiciales para defender la Constitución.
Fuentes:
[1] MIR PUIG, Santiago. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL. Pag. 58.
[2] MIR PUIG, Santiago. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL. Pag. 64.
[3] Proyecto de ley “POR MEDIO DE LA CUAL SE FORTALECE LA POLÍTICA CRIMINAL Y PENITENCIARIA EN COLOMBIA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”.
[4] COMISIÓN ASESORA DE POLÍTICA CRIMINAL. INFORME FINAL. DIAGNÓSTICO Y PROPUESTA DE LINEAMIENTOS DE POLÍTICA CRIMINAL PARA EL ESTADO COLOMBIANO. 2012. Pag. 31.
[5] COMISIÓN ASESORA DE POLÍTICA CRIMINAL. INFORME FINAL. DIAGNÓSTICO Y PROPUESTA DE LINEAMIENTOS DE POLÍTICA CRIMINAL PARA EL ESTADO COLOMBIANO. 2012. Pag. 32.
[6] DONINI, Massimo. EL DERECHO PENAL FRENTE A LOS VACÍOS DE LA MODERNIDAD. Pag. 227.
[7] SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto. TAMAYO ARBOLEDA, Fernando León. LA INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS AL DERECHO PENAL: UNA INTERPRETACIÓN GARANTÍSTA. Pag. 226.
[8] Sentencia T-762/15.
[9] DONINI, Massimo. EL DERECHO PENAL FRENTE A LOS VACÍOS DE LA MODERNIDAD. Pag. 337.
